重庆公墓 目前我国公墓陵园行政的立法思考

　　一、我国公墓行政立法的指导思想

　　公墓行政立法应树立可持续发展和人本主义的思想，充分考虑国家和人民的利益，在既定的殡葬管理方针的指导下进行。

　　殡葬管理条例规定，殡葬管理的方针是：积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地，革除丧葬陋习，提倡节俭文明办丧事。上海市的殡葬管理条例在这个基础上，又增加了保护环境，尊重中华民族美德的原则。这些方针和原则都很好地体现了国家可持续发展的战略思想，亦即体现了：既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害;既要保证适度的经济增长与结构优化，又要保持资源的永续利用和环境良化，从而做到环境和经济相协调，实现持续共进，有序发展。　　二、 我国公墓行政的立法现状

　　我国公墓的建设和发展是在八十年代起步的，经过近20年的发展，全国的公墓总数已经达到 上千家，设计墓穴数达321万穴(据《2007年中国民政统计年鉴》)。为了有效地管理公墓和相关的墓葬行为，国家和地方行政机构先后制定了一批法规规章和规范性文件。

　　1、关于公墓管理的法律文件在目前多数属于部门行政法的范畴。目前相关的法规和规章、规范性文件有：《殡葬管理条例》、《公墓管理暂行办法》、《关于加强公墓管理的报告》、《关于华侨去世后回国安葬问题的通知》、《关于制止丧葬滥占土地私建坟墓的通知》、《关于兴建中外合资公墓有关问题的通知》、《关于当前兴办经营性公墓中值得注意的问题的通知》、《关于严格控制吸收外资兴建殡葬服务设施的通知》、《关于清理整顿非法经营性公墓的通知》、《关于禁止利用骨灰存放设施进行不正当营销活动的通知》。

　　各地政府和民政部门也根据国家的有关规定，制定了相关的规章和规范性文件。

　　2、公墓行政法律文件的主要内容

　　在以上列举的法律规定中，关于公墓行政管理的主要内容有：(1)公墓设立的条件以及审批程序;(2)坟墓墓穴建造地点、使用年限和占地面积的限制;(3)公墓经营机构的经营责任;(4)公墓和墓葬的殡葬改革要求;(5)对外资兴建公墓的限制;(6)禁止不正当的公墓经营活动等。

　　3、公墓行政管理取得的成绩和不足之处

　　进入九十年代以来，各地民政和殡葬管理部门依法行政，严格公墓市场的准入管理，倡导节省土地的墓葬方式，做好公墓经营管理的行政指导，积极治理非法经营行为，打击乱埋乱葬，取缔非法公墓，制止非法传销，取得了阶段性的成果，促进了我国公墓事业的健康发展。

　　但是，由于我国公墓行政管理的法律建设还处于初级阶段，法律规范涉及的面还十分有限，加上许多地区殡葬行政管理部门的机构不健全、执法经验不足等原因，公墓经营中的违法现象在一些地区比较严重，已经对自然环境和社会治安构成了危害。因此，根据形势的发展，整理、修订和新订公墓行政管理规范的工作迫在眉睫。　　三、我国公墓行政立法应关注的几个问题

　　1、关于公墓经营的行政许可

　　我国目前的公墓经营的准入条件是十分严格的。对于大部分非民政事业的单位来说，独立取得公墓经营的许可几乎是不可能的。这是因为政府部门认为，公墓是提供公共服务产品的部门，政府赋予公墓一定的政策目标，要求其达到某种公益准则，而市场经济的运行也需要这种公益性责任的国有企事业的专营公墓。

　　近年来，我国的公墓业虽然也在不断地成长壮大，但与其他行业相比仍属于“幼稚产业”。在法律体系和管理体系尚不健全的情况下，如果过早地实行公墓业的自由化发展，就会断送国有公墓的前程，也会带来不好的后果。因此在短时期内，出于维护公共利益、保护生态环境、建立或加快建立国内特定的公墓服务业的考虑，对社会民间资本和外国资本进入公墓等殡葬业活动，还是应该加以一定的限制。当然，我们也应该清醒地看到，我国已经是WTO的成员，在这样的形势下，我们要快速研究建立公墓的有关资格条件和程序、技术标准和许可证要件。根据国际规则，法律规定的从事公墓服务的资格和能力要有客观和明确的标准，而且这些标准件将逐步过渡到只是以保证服务质量所需为限;过渡到不使程序本身对提供服务形成一种限制。这种要求，将对我们传统的相关法律规范提出挑战，我们要做好充分的思想准备。

　　2、关于公墓经营的秩序

　　按照现有的法律规范，我国现有的公墓按照性质划分为公益性公墓和经营性公墓。其中公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地，未经批准，公益性公墓不得对外经营殡仪(原文如此，似乎应为“经营墓葬”较妥)业务;经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，建立经营性公墓由省、自治区、直辖市民政厅(局)或民政部批准。根据这些规范，可以理解为：所有未经相当级别行政部门批准的公墓，包括公益性公墓开展经营活动均属违法行为。

　　多年来，民政部在制定相当数量的规范性文件的基础上，又多次发文要求各地清理非法公墓，但是形势不容乐观，如果认真地对非法公墓(未经许可而经营的公墓)的数量作一番统计，相信数量之巨会使不明就里的人们感到十分惊讶。非法公墓的禁而不止，扰乱了公墓的正常经营秩序，侵害了墓地消费者和合法经营者的权益。

　　问题显得同样严重的还有公墓陵园的灵位传销。现在因灵位传销爆发的大规模群众来访正循着当年塔葬陵园的发展轨迹，逐步蔓延开来，作为殡葬的主管部门——民政厅(局)面临着巨大的工作压力。

　　作为消费者，在非法公墓定购墓穴，或者是听信了塔葬陵园的宣传，购买了大量的灵位，看来似乎是一种民事行为，行政部门不必干预。但是，由于信息占有的不对称，消费者往往处于弱势地位，法律应该通过约束经营者的行为，保护消费者的利益。

　　规范公墓的经营秩序，可以在行政规范的有关条款中规定经营者必须同消费者订立合同，甚至可以规定格式合同，就定购墓穴的方位、面积、使用年限、价格及其支付方式、墓穴维护费用、违约责任等约定并形成书面文件。行政管理机构还可以根据规定，颁予经营者许可证照，印制或监制公墓墓穴证书，及时发布公墓年度检验公告，便于消费者鉴别公墓的合法性质。

　　3、关于公墓设施和坟墓的技术规定

　　出于保护国家资源、保护消费者的利益的考虑，公墓的法律规范还应有相关的技术规定。目前的法律文件中已经有一些规定，比如：民政部《关于贯彻执行“殡葬管理条例”中几个具体问题的解释》中规定，埋葬骨灰的单人、双人合葬墓占地面积不得超过1平方米，埋葬遗体的单人墓占地面积不得超过4平方米，双人合葬墓不得超过6平方米。在《上海市公墓管理办法》中规定，墓地必须距离风景名胜区二千米以外，距离铁路五十米以外，距离公路和干河三十米以外;公墓内墓穴的占地面积不得超过公墓总面积的百分之六十;墓穴间通道宽度不得低于零点六米，等等。

　　因此，在法律规范文件中，对公墓的墓穴构筑容量的控制指标、墓穴构筑间距、墓穴构筑的高度限制、重庆公墓的环境和绿地指标、公墓的公共停车场地指标等均应有明确的规定。根据各地经济发展的水平，对这些指标可以采取分类指导的原则，由当地政府结合实际情况制定标准予以发布。

　　4、关于对公墓经营人员的管理

　　公墓经营人员具备必要的知识和能力，应该是保证公墓规范经营的重要条件。但是目前的情况是多数的公墓经营者缺少必要的素质，他们对相关的法律、公墓的营销手段、墓穴的构造知识、艺术文化修养等知之甚少，仓促上岗，以致所在的公墓管理水平低下，服务质量和经济效益不能令人满意。可以这样说，我国的公墓服务质量低，服务项目单一，经营手段落后，主要是受到了管理人员素质方面的制约。

　　改变公墓经营者管理水平低下的途径就是在法律规范中规定，凡是公墓的经营责任者、公墓的业务和技术人员、公墓的咨询代理人员均应该通过必要的培训和考试合格，取得行政管理机构颁发的执业证书后，才能从事公墓的经营活动。

　　殡葬的行政管理部门根据公墓经营者必须具备的素质要求，制定培训大纲，组织有关教材的编写和出版，为各地行政机构实施培训和核发公墓的执业资格证书创造条件。

　　5、关于行政人员的职权和违法行政的责任

　　我国已加入WTO ，正是实现由“人治”向“法治”的转变，由主要依靠政策和行政命令协调经济发展的传统向主要依法行事的法制模式转变的一个重要历史契机。

　　在这样的时刻，立法者的责任心、对社会变迁的敏感性、创制规则的自主性，都直接影响着公墓行政法律对于社会变迁的回应程度。公墓的行政机构应该充分注意到上述的这些变化，对自身的职责权力做一个全面而又深刻的思考，并在制定规范时予以全面的表述。

　　首先是法律的透明度。根据行为法定原则、程序法定原则和责任法定原则，关于公墓的行政管理职权均得有法律依据，并且应该是公开的。

　　其次，对公墓的行使职权的人员应该认识到，职权是行政的源泉，行政机关不能在职权范围以外行事。无职权干预无效，越权干预无效。没有法律依据的行政行为将会受到抵制，严重的还会导致行政诉讼。

　　再次可以预料，公墓行政管理的非强制行政行为也将会在法律中有所表现。诸如为消除殡葬设施比如公墓和陵园的盲目建设，消除墓地消费者的盲目消费开展行政指导;基于完成公益性的公墓服务设施工程建设需要而订立行政合同;旨在减少公墓销售纠纷、稳定公墓经营秩序而进行行政调解;意欲促进殡葬改革和文明建墓颁发行政奖励;为保证贫困居民构筑坟墓实施行政资助;为提高公墓行政管理民主化程度，保障公民权利，而公布行政信息咨询，提供行政信息服务，等等。这些非强制性行政行为，具有行政主体依其职责权限，主动发出，不以强制行政使对方服从、接受的特征。

　　最后，要有效地防止和纠正违法行政。而违法行政的防止和纠正，则有赖于相关法律责任制度的健全与完善。重庆陵园行政立法和实现法治，任务是十分艰巨的。我国的公墓行政人员长期在人治的环境下工作，人治的传统和习惯有很深的基础，另一方面，法治因素本身在制度上就没有占到优势，在实践中则进一步受到限制。因此，在公墓立法的过程中，既坚持法律至上的原则，坚持尊重人权的原则，又坚持行政行为接受约束的原则。相信经过公墓行政人员和行政相对人的共同探讨，一部新的公墓行政法规将在不久的将来出现在国人面前。

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